TRAVAIL - Le droit du travail


TRAVAIL - Le droit du travail
TRAVAIL - Le droit du travail

Le droit du travail est la branche du droit qui régit l’ensemble des relations entre employeurs et salariés. Malgré son nom, il ne s’applique donc pas à toutes les formes de travail: il ne concerne que le travail dépendant – c’est-à-dire effectué au service d’autrui – et celui qui est accompli pour le compte d’une personne privée (ou assimilée). Même si la règle comporte des exceptions de plus en plus nombreuses (notamment dans le cas des entreprises industrielles ou commerciales de caractère public), il reste que le travail exécuté sous l’autorité de l’État ou des autres personnes publiques échappe, en principe, au droit du travail pour relever du droit administratif, notamment du statut de la fonction publique.

On ne saurait trop insister sur l’importance de ce droit dans le monde contemporain. Il a d’abord une signification philosophique, dans la mesure où il procède nécessairement d’une certaine conception du travail humain – considéré comme une simple marchandise ou, au contraire, comme un engagement de toute la personne – et c’est pourquoi, d’ailleurs, il entretient un rapport si étroit avec les idéologies. Au plan individuel, il a une incidence directe sur la vie des salariés, et il influe sur les conditions d’existence de plus de 60 p. 100 de la population. Au plan collectif, il joue un rôle capital pour le maintien de la paix sociale, et sa portée politique apparaît de plus en plus nettement de nos jours. Point n’est besoin, enfin, de mettre l’accent sur ses répercussions économiques. Celles-ci n’ont, certes, été perçues d’abord que de manière empirique – les «conquêtes sociales» ayant pour effet d’accroître les coûts de production –, mais on s’est efforcé bien vite de les faire jouer de façon systématique: dans bien des cas, le droit du travail est ainsi devenu un instrument de la politique économique, au niveau de l’État comme à celui de la profession ou de l’entreprise. À l’inverse, d’ailleurs, il faut noter que les décisions d’ordre économique conditionnent dans une très large mesure le développement du droit de travail.

On peut, dès lors, se demander pourquoi ce droit n’est apparu qu’à une date aussi tardive – au moins sous la forme d’une discipline autonome. On a dit bien souvent qu’il était le produit de la révolution industrielle et du système capitaliste: et il est vrai que, dans la plupart des pays, c’est au cours du XIXe siècle qu’il a vu le jour. Jusque-là, les rapports entre employeurs et salariés étaient simplement soumis au droit commun: c’est-à-dire qu’en vertu du double principe de l’absolutisme de la propriété et de la liberté des contrats, l’employeur était pratiquement en mesure d’imposer des conditions très dures aux salariés, et ceux-ci n’avaient même pas la possibilité de se grouper pour faire entendre leur voix. Il en est résulté une exploitation scandaleuse du monde ouvrier, qui a finalement obligé le législateur à intervenir. Depuis lors et sous des formes diverses, le droit du travail n’a cessé de se développer: il a étendu son empire à de nouvelles matières, à de nouvelles personnes et à de nouvelles branches d’activité. Bien plus, il a inspiré très largement le droit de la fonction publique, et certaines des techniques auxquelles il a donné naissance (celle de la grève ou de la convention collective) ont même débordé le monde du travail. Enfin, il s’est également transformé d’une manière assez profonde, au rythme des bouleversements intervenus dans l’ordre économique et social; en dépit de tâtonnements et de retours en arrière, on peut dire qu’il a évolué dans un sens favorable aux travailleurs, celui du progrès social.

Le phénomène se vérifie à peu près dans tous les pays, et il n’est plus question aujourd’hui de prétendre que l’existence d’un droit du travail est une caractéristique propre des régimes capitalistes. Mais ce n’est certes pas à dire que ce droit présente partout la même physionomie: de même qu’il a évolué dans le temps, il varie dans l’espace. Il n’a ni la même signification ni la même portée suivant qu’il s’insère dans un cadre capitaliste ou socialiste; ses traits diffèrent selon l’environnement politique et culturel, les structures économiques et sociales, les traditions nationales, les antagonismes de classe, la puissance des solidarités professionnelles, etc.

Si l’on combine les données de l’histoire avec celles du droit comparé, on est bien obligé d’admettre qu’il y a tout de même certaines lignes d’évolution qui ont une valeur à peu près universelle. Partout, notamment, on s’aperçoit qu’une place accrue est faite à ces groupes puissants et organisés que sont les syndicats professionnels. Partout, aussi, on voit que l’État s’intéresse de plus en plus à l’aménagement des rapports sociaux – et qu’ainsi on passe, plus ou moins complètement, d’un système libéral à un système interventionniste. Cela renforce naturellement l’originalité du droit du travail, du triple point de vue de son objet, de ses techniques et de ses caractères fondamentaux.

1. L’objet du droit du travail

Dans beaucoup de pays, le droit du travail est né pour régir essentiellement les relations individuelles entre employeurs et salariés; mais son domaine s’est ensuite étendu aux rapports collectifs qui se nouent au sein des collectivités ou entre les groupements appelés à jouer un rôle dans la vie de travail.

La relation individuelle de travail

La relation individuelle puise – le plus souvent – son origine dans le contrat de travail, c’est-à-dire dans un acte juridique passé entre deux parties théoriquement libres et égales: mais il est bien vite apparu que cette liberté et cette égalité étaient rendues illusoires par la situation d’infériorité économique et psychologique où se trouve normalement le salarié face à son employeur. C’est donc justement pour compenser cette situation et rétablir une sorte d’équilibre que le besoin s’est fait sentir d’un droit propre du travail.

Ce droit s’est développé d’abord dans le domaine des conditions de travail – et surtout en faveur des catégories sociales les plus menacées. Ainsi le législateur est-il intervenu en France, dès le 22 mars 1841, pour interdire le travail des enfants de moins de huit ans dans les entreprises industrielles. Puis de nombreuses mesures ont été prises en faveur des femmes, pour leur assurer une égalité de principe avec les hommes tout en leur réservant, à certains égards, un régime plus favorable et surtout en sauvegardant leur rôle maternel. Enfin, la protection s’est étendue à tous les travailleurs. Le souci de préserver leur intégrité morale et physique n’a pas seulement inspiré une réglementation très complexe en ce qui concerne l’hygiène et la sécurité du travail, il a aussi conduit à limiter progressivement la durée du travail (semaine de 39 heures, congés payés, repos hebdomadaire et jours fériés) et, plus généralement, à prévoir un aménagement du temps de travail (horaires individualisés, travail à temps partiel, etc.).

C’est également dans le domaine de la rémunération que, depuis longtemps, le législateur s’est soucié d’imposer aux chefs d’entreprise le respect de certaines normes protectrices des intérêts des travailleurs. Le montant du salaire est de moins en moins laissé à la discrétion de l’employeur: il est souvent fixé par des accords collectifs et il doit, en toute hypothèse, être supérieur à un minimum fixé par la loi (salaire minimum interprofessionnel de croissance). Des dispositions spéciales sont aussi prévues pour que ce salaire soit réellement payé et qu’il serve effectivement à faire vivre le travailleur et sa famille. L’idée est, au fond, que le salaire n’est pas seulement la contrepartie d’une certaine prestation de travail – un peu comme le prix d’une marchandise –, mais qu’il a aussi un caractère alimentaire: et cela influe tout naturellement sur son régime juridique.

Plus récemment, et en raison du développement du risque de chômage, c’est surtout dans le domaine de l’emploi que l’on a cherché à défendre les intérêts des salariés. Il s’agit d’abord de faciliter l’accès à l’emploi, en essayant de discipliner le marché du travail et de mettre en œuvre une politique de formation professionnelle. Puis il faut, dans toute la mesure du possible, assurer la stabilité de l’emploi: le but visé est alors de limiter le pouvoir qu’a l’employeur de mettre fin unilatéralement à la relation de travail – et c’est ainsi qu’on en est arrivé à élaborer tout un droit du licenciement. Celui-ci est devenu, depuis deux lois de 1973 et 1975, une partie essentielle du droit du travail, et celle qui donne lieu au contentieux le plus important. À côté d’un «droit commun» du licenciement, il y a des dispositions propres au licenciement pour cause économique; la loi a même comporté, jusqu’en 1986, un contrôle préventif par l’administration en sus du contrôle a posteriori par le juge; elle impose des règles nombreuses en ce qui concerne les motifs du licenciement – il faut une «cause réelle et sérieuse» –, sa procédure et ses conséquences; elle s’efforce d’atténuer les effets qui peuvent découler d’une brusque rupture – par l’institution d’un délai-congé – et de réparer le préjudice que peut subir le salarié obligé de quitter son poste – par l’octroi de diverses indemnités. Enfin, un effort a été entrepris pour lutter contre diverses formes de précarisation de l’emploi, découlant d’un recours de plus en plus fréquent au contrat de travail à durée déterminée, au travail temporaire ou à la sous-traitance. Le droit commun contractuel subit bien des entorses en ce domaine, sans que pourtant on soit arrivé encore à reconnaître au travailleur une véritable «propriété de l’emploi»: car nul ne peut contester les impératifs d’ordre économique qui rendent nécessaire une certaine mobilité de la main-d’œuvre. La conciliation se révèle donc particulièrement difficile ici entre l’intérêt des travailleurs et celui des entreprises. Dans l’hypothèse où la stabilité de l’emploi ne peut être garantie, c’est au moins la continuité de cet emploi que l’on s’efforce d’obtenir: cela implique que l’on procure, dans les délais les plus brefs, un nouveau travail à celui qui a été licencié. Dans le cas où cela même n’est pas possible, il ne reste plus qu’à mettre sur pied un système d’indemnisation permettant au salarié privé d’emploi de ne pas perdre l’intégralité de ses ressources.

Le chômage n’est d’ailleurs pas le seul des risques sociaux qui menacent le salarié: il en est d’autres qui tiennent à sa situation personnelle et familiale, et contre lesquels une protection s’impose de manière aussi pressante. Mais dans la mesure où ces risques ne sont pas directement liés à l’exercice d’une activité professionnelle et où, par conséquent, ils n’affectent pas que les seuls salariés – maladie, vieillesse, charges familiales, etc. –, on peut considérer que la protection à laquelle ils donnent lieu ne fait plus vraiment partie du droit du travail et qu’elle se rattache à un droit distinct: celui de la sécurité sociale. Bien que les deux droits conservent des liens étroits et que l’on puisse voir en eux les deux branches d’une discipline plus large, le droit social, ils n’en diffèrent pas moins nettement par leur objet, leur domaine, leur technique et même leur philosophie.

Mais, si le droit du travail s’est ainsi trouvé amputé de certaines matières dans le domaine de la prévoyance sociale, il s’est en revanche considérablement étendu dans une autre direction: celle des rapports collectifs de travail.

Les rapports collectifs de travail

Sans doute les rapports collectifs de travail ne constituent-ils pas un phénomène nouveau, mais, pendant longtemps, le droit les a ignorés – ou, plus précisément, il ne s’en est occupé que pour les contenir dans d’étroites limites ou pour leur faire obstacle. Point n’était même besoin, pour cela, d’élaborer des règles propres au droit du travail: il suffisait de faire appel au droit commun. Marqué par la philosophie individualiste et libérale héritée de la Révolution française, celui-ci frappait d’interdit tous les corps intermédiaires qui s’interposaient entre l’individu et l’État. Les groupements, permanents ou temporaires, qui étaient fondés sur la défense de «prétendus intérêts professionnels» n’échappaient pas à la règle: et les juges, de tendance généralement conservatrice, se montraient ici d’une grande rigueur.

Mais l’évolution des faits et des idées a tout de même été la plus forte et elle a conduit au développement de ces rapports collectifs: des syndicats se sont constitués, des coalitions se sont organisées. Le législateur a bien été obligé d’en tenir compte et il est finalement intervenu pour les réglementer.

Dans un premier temps, il a agi de façon purement négative, en se bornant à supprimer les prohibitions anciennes. Cela s’est fait surtout au cours de la seconde moitié du XIXe siècle: en fait, il ne s’agissait de rien d’autre que de consacrer et de faire respecter certaines libertés essentielles – comme la liberté de coalition ou la liberté syndicale – que l’on n’avait pas voulu reconnaître jusque-là.

Dans quelques pays, certes, l’évolution s’est pratiquement arrêtée à ce stade: ce régime libéral a paru suffisant pour que le dialogue s’établisse entre les «partenaires sociaux» et, notamment, pour que la convention collective devienne un mode normal de détermination des conditions de travail. Cela a été le cas (au moins jusqu’à une date récente) en Suède et en Grande-Bretagne – partout où les syndicats ont été assez forts pour s’imposer sur le plan professionnel avant de jouer un rôle sur la scène politique. Ce sont seulement les usages, voire les conventions elles-mêmes, qui ont donné naissance à un certain nombre de règles destinées à préciser les droits et les devoirs des parties en présence, à organiser la négociation collective ou à résoudre les conflits sociaux; mais ces règles sont souvent considérées comme n’étant pas techniquement obligatoires et ne pouvant donner naissance à une action devant les tribunaux.

Dans d’autres pays, au contraire, il a été nécessaire que le législateur fasse un pas de plus et que – pour briser l’opposition des employeurs comme celle des juges – il vienne lui-même organiser d’une façon positive les rapports collectifs de travail. C’est ce qui s’est passé en France, notamment, dans un deuxième temps.

Le législateur français s’est d’abord soucié d’organiser les groupements professionnels qui sont parties aux relations de travail. Du côté des employeurs, il peut s’agir de simples associations, mais, du côté des salariés, ce sont normalement des syndicats . Après avoir reconnu l’existence de ceux-ci (en 1884), il a fallu définir leur statut juridique, c’est-à-dire préciser les conditions dans lesquelles ils se constituent et les règles suivant lesquelles ils fonctionnent: un aspect important – et quelquefois négligé – est, à cet égard, celui des rapports existant entre les syndicats et leurs membres. Il a fallu aussi mettre en place un régime qui permette le plein exercice de la liberté syndicale, celle-ci étant entendue aussi bien comme une liberté individuelle (celle des travailleurs d’adhérer ou de ne pas adhérer à un syndicat) que comme une liberté collective (celle du syndicat lui-même de se constituer et d’agir en toute indépendance) et devant être défendue aussi bien contre les employeurs (considérés comme ses adversaires naturels) que contre l’État (appelé à y porter atteinte par les privilèges réservés aux seules organisations dites «représentatives») et contre les syndicats eux-mêmes (tentés d’exercer des pressions et des contraintes sur les individus pour les amener à se joindre à eux). Il a fallu enfin donner à ces syndicats des moyens d’action efficaces, aussi bien dans le cadre de la profession que dans celui de l’entreprise – et la création de la section syndicale d’entreprise, en 1968, a marqué sur ce point une date importante.

Plus largement, d’ailleurs, c’est cette entreprise , conçue comme une communauté où se retrouvent côte à côte la direction et le personnel, qui constitue aujourd’hui un objet important du droit du travail. Il s’agit, au fond, de montrer que les intérêts des employeurs et des salariés ne sont pas tant opposés que complémentaires, car ils sont liés au bon fonctionnement de l’entreprise. Cette sorte de solidarité explique que l’on a pu chercher, d’une part, à limiter les pouvoirs de l’employeur (pouvoir de direction, pouvoir d’édicter un règlement intérieur, pouvoir disciplinaire), d’autre part, à assurer une certaine participation du personnel à la vie de l’entreprise – participation qui peut elle-même s’exercer soit au niveau de la gestion (par l’intermédiaire d’organismes comme les comités d’entreprise), soit au niveau des bénéfices. On peut aussi envisager une représentation du personnel dans les organes dirigeants de la personne morale ayant la qualité d’employeur (c’est le système de la cogestion ou de la cosurveillance, qui fonctionne déjà dans certains pays comme l’Allemagne fédérale, mais se trouve pratiquement limité en France aux seules entreprises du secteur public).

Entre les groupements professionnels comme au sein de l’entreprise peuvent enfin se nouer des relations collectives qui appartiennent à deux types bien différents. Les unes sont des relations de paix, qui se déroulent normalement dans un cadre contractuel: celui de la négociation collective . Depuis longtemps, le droit français réglemente la convention collective et détermine ses conditions de validité aussi bien que ses effets: mais c’est seulement à l’époque récente qu’il s’est intéressé au processus même de la négociation en instituant (et c’est une nouveauté de la loi de 1982) une obligation de négocier, inspirée du modèle américain. D’autres relations sont, en revanche, de type conflictuel et donnent naissance à diverses formes d’action comme la grève ou le lock-out. C’est au droit du travail qu’il appartient, bien sûr, de préciser dans quelle mesure ces actions sont licites, de fixer les règles auxquelles elles sont soumises et les conséquences qui en découlent, de mettre sur pied enfin des procédures destinées à régler les conflits de manière pacifique.

Il est évident que les rapports collectifs de travail présentent une physionomie toute différente dans les pays qui ne reconnaissent ni la liberté syndicale ni la liberté de la grève. Certes, il y a tout de même des groupements de salariés qui peuvent porter le nom de syndicats, il est même quelquefois question de conventions collectives – mais ces termes ont une signification tout à fait particulière. C’est le cas, d’abord, dans les régimes autoritaires, où l’on ne connaît que des syndicats officiels, généralement obligatoires, souvent mixtes, c’est-à-dire comprenant à la fois des employeurs et des salariés: la vérité est qu’on se trouve alors en présence d’une structure corporatiste. Ce fut le cas aussi dans les régimes socialistes, où la mission des syndicats était exclusivement conçue comme une mission d’encadrement et d’éducation des masses sous l’impulsion du parti et le contrôle de l’État. Il n’en existait pas moins, dans ces pays, des rapports collectifs qui naissaient à l’occasion du travail et qui se trouvaient soumis au droit.

Si le développement de tels rapports apparaît, en fait, comme un phénomène universel, il faut bien comprendre toutefois qu’il n’a pas eu pour effet d’éliminer la relation directe et immédiate entre l’employeur et le salarié. La fin ultime du droit du travail reste, en toute hypothèse, la définition d’une sorte de statut du travailleur, que celui-ci ait été inspiré par un souci de protection contre les abus du capital, comme dans les régimes d’économie libérale, ou par le désir d’améliorer la production dans l’intérêt général, comme dans les régimes socialistes. Or cela implique au premier chef une réglementation de la relation individuelle de travail. Mais ce qui est vrai, c’est que cette réglementation apparaît de moins en moins comme pouvant être l’œuvre exclusive de l’État; elle doit être aussi celle des intéressés eux-mêmes, employeurs et syndicats, qui doivent être en mesure d’élaborer leur propre droit, notamment par le moyen de la négociation ou par celui d’une participation réalisée au niveau de l’entreprise – et c’est là qu’on retrouve la nécessité de rapports collectifs. D’une manière directe ou indirecte, c’est donc toujours le même résultat qu’on vise et c’est toujours le même objet que poursuit le droit du travail.

2. Les techniques du droit du travail

Le droit du travail fait appel à des techniques propres en ce qui concerne ses sources aussi bien que sa mise en œuvre.

Les sources

Les sources du droit du travail sont à la fois plus nombreuses et plus diverses que celles des autres branches du droit; elles obéissent aussi à une hiérarchie particulière.

Alors que le droit est, en général, un phénomène étatique et se trouve normalement élaboré par les organes – législatifs ou judiciaires – de l’État, le droit du travail manifeste son originalité en ce qu’il prend aussi naissance à un niveau infra-étatique et supra-étatique.

Le droit d’origine étatique reste, certes, prépondérant. Dans tous les pays, c’est la loi qui constitue la source première du droit du travail. Mais le terme de loi doit ici être entendu au sens large. Il comprend d’abord la Constitution, qui vient souvent consacrer certaines libertés fondamentales comme la liberté du travail ou le droit de grève. Il comprend aussi la loi votée par le Parlement et qui se trouve souvent incluse dans un Code du travail. Il comprend enfin des règlements élaborés par le gouvernement ou par l’autorité administrative et qui sont l’instrument d’une nécessaire diversification. Ces règlements sont d’autant plus importants en France que la Constitution de 1958 a limité la compétence du pouvoir législatif aux «principes fondamentaux du droit du travail et du droit syndical» et qu’elle s’en est remise, pour tout le reste, au pouvoir réglementaire.

Il ne faut pas non plus méconnaître le rôle de la jurisprudence , bien que ce rôle soit probablement moins créateur ici que dans d’autres disciplines. On dit souvent que la jurisprudence a plutôt servi à freiner qu’à accélérer le développement du droit du travail, et il est vrai que les juges, formés à l’école du droit civil, sont souvent tentés d’écarter ici les règles dérogatoires pour en revenir à une stricte application du droit commun. Le phénomène est pourtant moins net aujourd’hui qu’autrefois, et il ne se vérifie pas de la même façon pour toutes les juridictions – en fait très diverses – qui sont appelées à se prononcer sur les problèmes de travail: juridictions ordinaires ou spécialisées, tribunaux judiciaires (civils ou répressifs) ou administratifs, organismes d’arbitrage, etc.

Mais avec l’arbitrage, on entre déjà dans le domaine de ce droit qui s’élabore à un niveau inférieur à celui de l’État. Sans doute ne peut-on parler d’un véritable droit professionnel que dans les pays dotés d’une structure corporatiste, où la profession est organisée et reçoit le pouvoir d’édicter des règles. Mais il existe partout, même dans les autres pays, un droit d’origine privée qui prend naissance dans l’une de ces communautés de type professionnel auxquelles appartient le travailleur – que ce soit la branche d’activité, le métier ou l’entreprise.

Ce droit lui-même peut avoir plusieurs sources. Il peut se former de manière spontanée par les usages – et il faut reconnaître à ceux-ci un rôle capital en droit du travail: le législateur y renvoie assez fréquemment, parce qu’il voit en eux l’instrument d’une nécessaire diversification de la règlementation applicable. Il peut émaner aussi de la volonté unilatérale d’une partie, et c’est le cas du règlement intérieur , par lequel le chef d’entreprise fixe les règles de discipline, d’hygiène et de sécurité qui vont s’imposer à son personnel: on peut, d’ailleurs, et à bon droit, s’étonner de ce pouvoir normatif qui est ainsi reconnu à l’employeur et qui n’a guère d’équivalent dans les relations de droit privé. Surtout, il y a tout un droit du travail qui est le produit de la négociation entre les parties intéressées. La convention collective , qui est un objet du droit du travail, en est aussi une source, et une source considérable. Dans certains pays (États-Unis, Grande-Bretagne, Suède), elle est apparue assez tôt et elle a pu se développer suffisamment (soit en toute liberté, soit dans un cadre imposé) pour rendre largement inutile l’intervention du législateur. Dans d’autres pays, au contraire (France, Italie, Allemagne fédérale), elle n’a réellement pris d’importance qu’à une date plus récente, parce qu’il lui a fallu surmonter à la fois des obstacles juridiques et des résistances de fait: mais elle n’en connaît pas moins, là aussi, de nos jours, une grande faveur.

Plus encore en droit du travail que partout ailleurs, on voit enfin se développer aujourd’hui des sources internationales : conventions élaborées sous l’égide de l’Organisation internationale du travail (il y en a plus de 150 qui ont été signées depuis 1919 et qui constituent une sorte de droit uniforme), traités bilatéraux ou multilatéraux, etc. Il faut aussi faire une place spéciale aux sources européennes, et notamment aux traités de Rome et de Maastricht ainsi qu’aux règlements de l’Union européenne, qui affectent profondément le droit interne des pays membres.

La multiplicité même des sources du droit du travail pose le problème de leur hiérarchisation . La traditionnelle gradation des normes juridiques se complique ici du fait que le but du droit du travail est toujours d’assurer la meilleure protection possible au salarié. C’est dire que chaque règle fixe seulement un minimum au-dessous duquel il n’est en aucun cas permis de descendre, mais au-delà duquel une autre règle peut toujours aller, même si elle se situe à un échelon inférieur de la hiérarchie, afin d’accorder des avantages supplémentaires au travailleur. Ainsi la convention collective, pourtant considérée comme inférieure à la loi, peut-elle déroger à celle-ci en prévoyant un congé plus long ou une durée du travail moindre. De même en est-il dans les rapports entre les différents types de convention collective, ou dans les rapports de la convention avec le contrat individuel de travail. Cette idée que le droit du travail constitue un «plancher» beaucoup plus qu’un «plafond» se relie à la conception très particulière que l’on se fait de l’ordre public dans cette discipline.

La mise en œuvre

La mise en œuvre du droit du travail est confiée à la fois à une administration propre et à des juridictions spécialisées.

Rares sont, en fait, les pays où il n’existe pas au moins un embryon d’administration du travail . Là même où il est admis que les relations de travail sont essentiellement l’affaire des parties et que celles-ci doivent librement déterminer, par voie de convention collective, le régime juridique qui leur est applicable, on reconnaît que les pouvoirs publics ont quelquefois un rôle à jouer, ne serait-ce que pour organiser la négociation ou pour tenter de régler, par voie de conciliation ou autrement, les différends qui ne peuvent manquer de s’élever entre employeurs et salariés. Là où, en plus, l’État édicte lui-même, par voie législative ou réglementaire, certaines normes directement applicables aux rapports de travail et concernant, par exemple, les conditions de travail, les salaires ou l’emploi, il est normal qu’il intervienne aussi pour en assurer le respect: et c’est alors une tâche essentielle qui incombe à ses agents. De plus en plus souvent, il arrive même aujourd’hui qu’une décision de l’employeur soit soumise à un contrôle a priori ou à une autorisation de l’administration: et c’est notamment le cas pour l’élaboration du règlement intérieur comme pour certaines sortes de licenciements. Il faut enfin tenir compte de toute une série d’autres missions (essentiellement d’information ou de consultation) qui s’exercent dans les domaines les plus divers et qui traduisent l’extension actuelle du rôle de l’État en matière de travail.

Bien sûr, tous les rouages de l’administration sont chargés, dans les limites de leur compétence, d’intervenir dans ce domaine. Mais il existe aussi, le plus souvent, une administration spécialisée qui est placée sous l’autorité d’un ministère distinct: le ministère du Travail. Cette administration contient à la fois des organes centraux et des services extérieurs. La France, par exemple, possède un corps d’inspecteurs du travail qui jouent un rôle important dans le contrôle de l’application des lois sociales et dans les procédures de règlement des conflits – au point d’exercer, dans certains domaines, une sorte de tutelle sur les chefs d’entreprise. Sans doute est-ce à cette administration que le droit du travail doit, pour une large part, de ne pas rester purement théorique et inefficace.

Mais il le doit aussi, dans une mesure qui n’est pas moindre, à l’activité des juridictions spécialisées en matière de travail. Parmi tous les litiges qui s’élèvent dans ce domaine, il en est, certes, un bon nombre qui ne peuvent pas être portés devant les tribunaux. On oppose souvent, à cet égard, les conflits de droits (ou conflits juridiques), qui portent sur l’application ou l’interprétation du droit existant, et les conflits d’intérêts (ou conflits économiques), qui portent sur la modification de ce droit ou l’élaboration d’un droit nouveau. Les uns et les autres ne relèvent pas des mêmes procédures, et l’on a généralement prévu, pour les seconds, des modes de règlement d’un type spécial, qui font appel à la bonne volonté des parties. Seuls les conflits de droits peuvent donc être portés devant les juges. Et, même si l’on cherche à favoriser au maximum la procédure d’arbitrage, il n’en reste pas moins que l’intervention d’un tribunal peut, dans bien des cas, se révéler nécessaire. L’expérience montre d’ailleurs que le contentieux du travail est aujourd’hui partout en nette progression.

Il existe, en ce qui concerne les organes chargés de ce contentieux, une grande diversité suivant les pays. Certains (comme l’Italie) s’en remettent purement et simplement aux juridictions ordinaires du soin de résoudre les litiges qui peuvent s’élever entre employeurs et salariés. Mais d’autres, plus nombreux, ont mis sur pied des tribunaux spécialisés dans le règlement des conflits du travail, ou du moins de certains d’entre eux (que ce soit ceux qui naissent de l’application d’une convention collective comme en Suède, ou au contraire ceux qui s’élèvent à l’occasion du contrat de travail comme en France). Ces tribunaux obéissent à des règles très différentes: ils peuvent exister à un seul degré et être soumis, par le jeu des voies de recours, aux juridictions ordinaires (France) ou constituer une hiérarchie complète et entièrement autonome (Allemagne fédérale). Mais ils présentent aussi certains caractères communs: ils font généralement appel, en tout ou en partie, à des juges non professionnels et ils remplissent le plus souvent des fonctions de conciliation aussi bien que de jugement; en outre, la procédure y est normalement plus simple, plus rapide et moins coûteuse qu’en droit commun. L’essentiel est, en tout cas, qu’ils assurent, sur le plan contentieux, une application effective du droit du travail – et de tout le droit du travail, aussi bien celui qui est d’origine étatique que celui d’origine privée.

3. Caractères spécifiques du droit du travail

Ce n’est pas seulement d’un point de vue formel, mais aussi matériel que le droit du travail se distingue des autres branches du droit: il présente des caractères propres qui lui assurent une certaine spécificité.

S’il est vrai que tout droit est «social», il apparaît d’abord que celui-ci l’est encore plus que tout autre, en ce sens qu’il se modèle plus étroitement sur les réalités . On dit pour cette raison que c’est un droit concret: il vaut plus que sa parfaite adéquation à un certain contexte social et économique que par l’excellence de sa technique. Cela implique naturellement qu’il varie avec le temps: c’est un droit contingent, toujours «en situation»; il évolue très vite et se trouve très vite périmé. Chaque règle est, en fait, liée à une conjoncture historique qui l’explique et à laquelle elle ne survit pas toujours. C’est d’ailleurs pour limiter les risques de cette instabilité que les salariés se montrent si attachés à l’idée de droits acquis: et l’expérience montre qu’il est en effet très difficile, sauf dans des circonstances exceptionnelles, de revenir sur des réformes déjà réalisées dans la mesure où elles sont favorables aux travailleurs (par exemple, la réduction de la durée du travail ou l’allongement des congés payés). En fait, il apparaît plutôt que ces réformes sont contagieuses et qu’une fois introduites dans un secteur limité elles tendent très vite à se généraliser. Mais le droit du travail n’est pas seulement évolutif, il est aussi différencié – en ce sens qu’à l’intérieur même des frontières d’un pays il varie suivant la région, la branche d’activité, le métier, l’entreprise, la catégorie professionnelle, voire la condition (âge, sexe, nationalité) de chaque salarié. Loin d’être uniforme, il cherche à s’adapter aux besoins de chacun. Cette différenciation est déjà l’œuvre de la loi, mais elle est plus encore celle des règlements, des usages, des conventions collectives, etc. Il en résulte une sorte d’émiettement du droit du travail, qui présente, sans doute, des avantages, mais qui rend aussi plus difficile à la fois sa codification et sa mise en œuvre. Il est certain qu’à la limite le droit du travail cesse d’être du droit s’il se dilue trop dans les cas d’espèce. Et l’on en arrive ainsi à se demander s’il n’existe pas une sorte d’antinomie entre la nature de la règle de droit (règle générale et abstraite) et la fonction qu’elle doit remplir en droit du travail.

Mais cette contradiction n’est que l’une de celles que l’on rencontre en droit du travail; il y en a beaucoup d’autres qui accentuent le particularisme de ce droit – et notamment celle qui concerne les conditions de son application . D’un côté, on affirme souvent que le droit du travail a un caractère largement impératif: la plupart de ses dispositions sont considérées comme étant d’ordre public, ce qui signifie qu’elles s’imposent de manière absolue aux parties et que celles-ci n’ont pas la possibilité de s’y soustraire. Au surplus, ce caractère obligatoire est encore renforcé par un appareil de sanctions assez perfectionné, aussi bien au plan civil que pénal. Mais, d’un autre côté, force est bien de constater que le droit du travail est peut-être, de tous les droits, le moins effectif et le moins appliqué, celui où le fossé est le plus profond entre la théorie et la pratique. Cela tient d’abord à ce que l’ordre public qui est ici en jeu est un ordre public d’un type un peu particulier – l’ordre public social –, qui ne constitue qu’un minimum et ne joue qu’à sens unique. Si la loi impose un certain salaire, la convention collective ne peut certes pas prévoir un salaire inférieur, mais elle peut prévoir un salaire plus élevé; et le contrat de travail peut encore accorder au salarié des conditions plus favorables. Cela explique que beaucoup de textes de droit du travail restent bien en deçà de ce que le salarié obtient réellement. Mais, quelquefois aussi, c’est le contraire qui se produit: le minimum lui-même n’est pas respecté, et le salarié ne bénéficie pas effectivement des avantages que lui reconnaît la loi ou la convention collective. Sans doute cela tient-il à une violation de la règle: mais justement il faut noter que les cas de violation sont ici moins rares qu’ailleurs parce qu’ils ne donnent lieu qu’à des sanctions moins efficaces. C’est encore une caractéristique du droit du travail que d’être, sur ce point, un droit imparfait: les mesures prévues pour assurer son application ne peuvent le plus souvent être utilisées, parce qu’elles se heurtent à des obstacles psychologiques (tenant notamment à l’inadéquation, dans bien des cas, de la sanction pénale: il faut mentionner à la fois la crainte d’une «inflation pénale» et la sévérité excessive des peines privatives de liberté), économiques (les condamnations pécuniaires sont trop lourdes pour les salariés alors qu’elles sont insignifiantes pour les employeurs) ou juridiques (le droit ne permet pas toujours d’obliger un employeur à réintégrer un salarié irrégulièrement licencié).

Ce caractère largement illusoire que présentent les sanctions en droit du travail entraîne une conséquence importante: c’est que les parties sont souvent tentées de se faire justice à elles-mêmes et qu’ainsi on en revient, dans bien des cas, à la loi du plus fort. Cette loi joue normalement en faveur de l’employeur dans les relations individuelles, mais elle peut jouer contre lui dans les rapports collectifs, sitôt qu’interviennent notamment les syndicats ouvriers et que ceux-ci peuvent utiliser des armes telles que la grève. Le recours effectif à la force – ou même la simple éventualité de ce recours – fausse le jeu normal de la règle de droit: et c’est là que réside la plus grande infériorité du droit du travail, celle qui l’apparente d’une certaine façon à un droit primitif et qui fait dire, dans un sens un peu péjoratif, que c’est un droit encore jeune. Sans doute peut-on considérer qu’il y a aujourd’hui un net progrès dans la mesure où le domaine du droit tend à s’étendre aux dépens de celui de la force, et où l’on en vient à réglementer des actions collectives comme la grève ou le lock-out. Mais il semble que l’évolution ne soit pas encore allée assez loin, et l’on peut légitimement penser que le droit du travail n’aura atteint sa pleine maturité que lorsqu’il aura éliminé, autant que faire se peut, tout appel à la force dans les relations entre employeurs et salariés.

Une autre contradiction évidente en droit du travail est celle qui existe entre les nécessités sociales et les contraintes économiques dont ce droit doit nécessairement s’inspirer. C’est plutôt, à vrai dire, d’une sorte de tension qu’il faut ici parler: car le droit du travail doit essayer de satisfaire conjointement à des impératifs difficilement conciliables. Il a, certes, pour raison d’être essentielle de protéger les salariés, d’améliorer leurs conditions de vie et de travail – et il apparaît même, à cet égard, comme un droit unilatéral ou, pour le moins, inégalitaire. Les considérations d’ordre social jouent donc ici un rôle moteur: elles sont à l’origine des principales réformes réalisées depuis un siècle. Mais il faut bien comprendre aussi que toutes ces réformes ont entraîné pour les entreprises des charges très lourdes qui ne peuvent être, sans risque, augmentées à l’infini. Le droit du travail apparaît comme largement tributaire de considérations économiques, et celles-ci jouent un rôle de frein. Au fond, l’opposition entre le social et l’économique – opposition qui apparaît à tous les niveaux et qui se fait de plus en plus nette aujourd’hui, parce qu’elle s’accompagne d’une imbrication croissante – recouvre l’opposition entre le souhaitable et le possible; elle recouvre aussi l’opposition entre le monde des salariés et celui des employeurs, et l’on peut dire, pour cette raison, qu’elle se trouve au cœur de tout le droit du travail.

On ne peut oublier deux dernières contradictions toujours présentes, bien qu’elles se trouvent résolues, suivant les cas, de manière différente. Le droit du travail apparaît d’abord comme écartelé entre le pôle individuel et le pôle collectif , du fait qu’il régit à la fois des individus et des groupes. Sans doute l’accent peut-il être mis plus ou moins sur l’un ou l’autre aspect. Dans certains pays, comme la Suède ou les États-Unis, les rapports collectifs ont largement pris le pas sur les rapports individuels et la protection du salarié n’est plus guère assurée que par l’intermédiaire du syndicat. Mais, dans beaucoup d’autres pays comme la France, l’Allemagne fédérale ou l’Italie, et même la Grande-Bretagne, la relation individuelle de travail – voire le contrat individuel – a conservé sa place: il y a coexistence de techniques individualistes (transposées du droit commun) et de techniques collectives (propres au droit du travail), et le cloisonnement entre les deux se révèle d’ailleurs de plus en plus difficile.

Il reste enfin que le droit du travail est aussi partagé entre deux tendances: l’une libérale , qui consiste à s’en remettre le plus possible aux intéressés eux-mêmes du soin de régler leurs rapports et qui continue à voir dans le droit du travail une branche du droit privé; l’autre interventionniste , qui implique une action directe de l’État et qui va plutôt dans le sens d’un rapprochement avec le droit public. L’évolution, sur ce point, n’a pas été linéaire et les différences restent considérables d’un pays à l’autre. D’un certain point de vue, il semble normal que l’État joue ici un rôle croissant, puisqu’il peut de moins en moins se désintéresser des problèmes d’ordre économique et social. Mais, d’un autre côté, il apparaît aussi que l’État cherche de plus en plus à favoriser l’élaboration d’un droit du travail d’origine privée – notamment par le moyen de la convention collective. Pour cela, il se contente bien souvent d’imposer un certain cadre à la négociation, et ce sont ensuite les représentants des employeurs et des salariés qui fixent les règles directement applicables aux rapports de travail. On tend ainsi à passer d’un droit législatif à un droit conventionnel: mais ce passage ne s’accompagne nullement d’une démission de l’État. C’est, au fond, le développement des techniques collectives qui permet de dépasser l’alternative classique: libéralisme ou interventionnisme.

Il semble bien que l’on ne puisse mieux faire aujourd’hui que de progresser dans cette voie, car elle a l’avantage de maintenir un certain contrôle de l’État tout en laissant aux partenaires sociaux la responsabilité de leur destin.

Encyclopédie Universelle. 2012.

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